Este año, sin duda, ha sido complicado para muchas empresas en Costa Rica. A raíz de la crisis mundial provocada por el COVID-19, muchas debieron suspender o cerrar temporalmente sus operaciones, viendo seriamente afectadas sus ventas de bienes y servicios. Esto trajo como resultado un período deficitario con mayores costos y gastos que ingresos; pérdidas operativas.
Es importante recordar que el inciso c) del Artículo 201 del Código de Comercio (en adelante “C.Com”) establece como causal de disolución de una sociedad “La pérdida definitiva del cincuenta por ciento del capital social salvo que los socios repongan dicho capital o convengan en disminuirlo proporcionalmente”. A esto se le conoce contablemente como “quiebra técnica”, por lo que surge la duda de qué hacer si una empresa cae en esta situación, dado que alguien podría pensar, en primera instancia, que ese sería el fin de dicha empresa, lo cual no necesariamente es el caso.
Capital Social vs. Patrimonio
En primer lugar, debe entenderse cuándo una empresa podría estar en la recién referida causal de Disolución, para lo cual es necesario primero, hacer una distinción entre Capital Social y Patrimonio, los cuales son conceptos vinculados pero distintos. El Capital Social es un monto económico definido jurídicamente en los estatutos sociales de una Sociedad, definido por los socios al momento de conformar o constituir la misma, siendo entonces, una suma más estática que se emplea contablemente para reflejar las aportaciones económicas que han hecho los socios. Esa suma del Capital Social, solo se modifica ante variaciones que realicen los socios del mismo, siguiendo las correspondientes formalidades establecidas legalmente.
Por su parte, el Patrimonio es un concepto más amplio y más dinámico, ya que varía diariamente conforme a los resultados del negocio o la empresa, dependiendo de la relación entre activos y pasivos. El Patrimonio engloba al Capital Social y a otros elementos patrimoniales, tales como: utilidades o pérdidas retenidas, utilidades o pérdidas del período, superávit por revaluación de activos, etc.
Cálculo de Quiebra Técnica
Lo anterior implica entonces, que es distinto el concepto de una Pérdida de Capital Social que el de una Pérdida Patrimonial, de forma tal que la primera no necesariamente se produce ante la segunda, es decir, cualquier pérdida patrimonial no necesariamente implica una pérdida del capital social aportado por los socios. De este modo, a efectos de saber si estamos o no ante la referida causal de Disolución, debemos seguir los siguientes pasos:
- Sumar todas las partidas patrimoniales distintas al Capital Social (ej. pérdidas del periodo + utilidades retenidas + superávit por revaluación + aportes extraordinarios de socios);
- Comparar el resultado anterior contra el monto del Capital Social, con el fin de determinar si supera o no al 50% del mismo. Ahora bien, si el resultado anterior arrojó una cifra positiva, evidentemente sería un monto superior y no estaríamos ante una quiebra técnica (ej. en caso que las utilidades retenidas de períodos anteriores superen las pérdidas del periodo actual). No obstante, si el resultado obtenido es una cifra negativa, entonces se está ante una quiebra técnica solo si esa cifra negativa supera al 50% del capital social; de lo contrario, no se cumple la causal de Disolución.
El hecho de que una empresa caiga en dicho supuesto de Quiebra Técnica, no implica que automáticamente vaya a desaparecer, ni que inicie un proceso de disolución y liquidación. Esto en virtud de que la referida causal de Disolución del Artículo 201 C.Com, no está incluida explícitamente -como tal- dentro de los supuestos de Quiebra del Artículo 851 del C.Com. Es decir, dentro de los supuestos de hecho que permitirían a algún acreedor ejercer su derecho a pedir la Quiebra. A lo sumo, el inciso g) de ese Artículo 851 dispone “Cuando concurran otras circunstancias que demuestren que se halla en estado de quiebra”, pero está claro entonces, que no se trata de un proceso automático, sino que siempre tendrá que mediar alguna gestión de parte.
Terceros Acreedores
De este modo, el tema de la causal de Disolución podría ser más relevante cuando hay terceros acreedores (ej. Bancos), dado que la sociedad responde ilimitadamente ante los mismos con su Patrimonio, pero además, según el Artículo 102 del Código de Comercio, los socios responden por las deudas sociales hasta por el monto de sus aportaciones pagadas. Así, incluso en caso de que una sociedad no esté apalancada financieramente con créditos bancarios o de otra índole, no debe perder de vista un tercero acreedor preferente que siempre está presente: la Administración Tributaria (en adelante “Tributación”).
En Costa Rica no encontramos una disposición legal como la estipulada en otras legislaciones latinoamericanas, en el sentido de que la Autoridad Fiscal tenga la obligación automática de proceder a iniciar un proceso formal de disolución y liquidación de una sociedad que se encuentre en situación de quiebra técnica. Lo cierto del caso es que si una empresa en condición de Disolución, ha dejado de pagar sus obligaciones tributarias, o bien, aunque no las haya dejado de pagar, en el marco un proceso de fiscalización se determina una diferencia en algun impuesto declarado, perfectamente Tributación podría promover, a través de la Procuraduría General de la República, el inicio de un proceso judicial de liquidación y la designación de un Liquidador, en caso de considerarlo pertinente.
¿Cómo hacer para que la empresa no desaparezca?
A pesar de lo indicado anteriormente, es lógico pensar que está en el mejor interés de todos, no solo de los socios sino también de los acreedores -incluyendo Tributación-, que un negocio se mantenga en marcha y que levante nuevamente su situación financiera, para que pueda seguir cancelando puntualmente sus obligaciones económicas. Esto implica claramente una necesidad de fondeo. En este sentido, sin detrimento de algunas otras posibles opciones que puedan aplicar a casos concretos, dos alternativas viables para sacar a flote una empresa podrían ser las siguientes:
- Capitalización por parte de los socios: esta alternativa iría dirigida a cumplir la segunda parte del inciso del Artículo 201 C.Com antes transcrito: “…salvo que los socios repongan dicho capital o convengan en disminuirlo proporcionalmente”, y consistiría precisamente, en que los socios de la empresa inyecten más capital a la misma, aumentando sus aportes, el monto del Capital Social, y sacándola de la condición de quiebra técnica.
- Financiamiento crediticio: esta alternativa implicaría la obtención de un crédito cómo con alguna entidad financiera regulada, nacional o extranjera (ej. algún Banco), o bien, la suscripción de un contrato de financiamiento (ej. un intercompany loan agreement) con alguna entidad o compañía relacionada al mismo grupo corporativo. En este último caso, necesariamente tendría que observarse y respetarse cuidadosamente, la normativa de precios de transferencia vigente, tanto local como extranjera (en caso que el financiamiento fuese provisto por una entidad en el exterior), a efectos de pactar tasas de interés de mercado que cumplan con el principio de libre competencia.
La primera opción podría ser relativamente más sencilla, por ejemplo, para alguna entidad local que forme parte de un grupo corporativo multinacional, cuya matriz pueda disponer de un exceso de efectivo.
Con respecto a la segunda alternativa, alguien podría válidamente cuestionarse: ¿una empresa en quiebra técnica puede obtener un financiamiento? ¿no es algo contradictorio? La respuesta a dichas interrogantes sería: depende de los hechos y circunstancias específicas de cada caso, pero en tesis de principio, no es algo imposible. Esto dependería -entre otras cosas-, del análisis de riesgo crediticio que realice la contraparte acreedora, para medir la capacidad de recuperación del crédito, teniendo en cuenta para esto, elementos tales como los flujos operativos proyectados, contratos con clientes que aseguren un cierto nivel de comercialización, etc. Sin embargo, dicho análisis no debería verse afectado tan solo por el hecho de una pérdida de capital social.
Además de lo anterior, desde la óptica fiscal debe recordarse que en caso de que una empresa obtenga pérdidas en este periodo, las mismas podrán ser acarreadas hacia delante, y ser declaradas como deducibles en los tres períodos fiscales siguientes. Esta posibilidad antes estaba reservada únicamente para las empresas industriales, y surgió con la reforma fiscal ocurrida el año pasado, específicamente, con la entrada en vigencia el 1 de julio de 2019 de la Ley No. 9635 de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas.
Conclusión
Lo relevante de todo esto es lo siguiente: desde el punto de vista jurídico, no todo está acabado para una empresa que actualmente esté en una situación financiera complicada Desde un punto de vista ‘emocional’ si se quiere, para todas estas personas que actualmente están luchando por salir y sacar adelante a su empresa les decimos: Todo va a estar bien.
