Debido a su alto grado de complejidad y amplio impacto, los proyectos de energía e infraestructuras están continuamente expuestos a diferentes riesgos. La oportuna identificación y mitigación de tales riesgos resulta crucial para el éxito del proyecto, ya que tienden a ser negocios con altas inversiones de capital que dependen en gran medida de la coordinación apropiada entre los múltiples participantes implicados. Un marco contractual claro y una asignación de riesgos adecuada son de suma importancia para una coordinación tan compleja; sin embargo, la creación de un conjunto de normas claras y eficaces puede suponer complejo debido a la naturaleza altamente técnica de estas inversiones. La existencia de cláusulas contractuales clave puede marcar la diferencia entre el éxito o el fracaso de un proyecto, pero éstas deben analizarse de forma independiente para cada proyecto en específico. Aunque hay muchas cláusulas que deben tomarse en cuenta como consecuencia de las cualidades específicas de cada proyecto (por ejemplo, el tipo de tecnología utilizada), hay ciertas disposiciones que destacan y siempre deben ser consideradas.
Por ejemplo, las cláusulas relativas a la gestión adecuada de las comunicaciones y notificaciones entre las partes son muy importantes debido a la participación de muchos equipos multidisciplinares en la construcción, diseño y desarrollo de estos proyectos. Tales cláusulas deben definir un método apropiado y claro para gestionar las comunicaciones relacionadas con el alcance del trabajo entre las partes. Es aconsejable designar representantes oficiales para comunicaciones de alta importancia, así como designar un método claro para interpretar la intención de las partes en caso de comunicaciones contradictorias. Puede ser muy útil incluir cláusulas que aclaren la gestión de los siguientes tipos de comunicaciones: (a) comunicaciones contractuales oficiales; (b) comunicaciones oficiales técnicas/de ingeniería/construcción); (c) comunicaciones oficiales relativas a órdenes de cambio y/o eventos de fuerza mayor; y (d) comunicaciones oficiales relativas a incumplimientos contractuales. Por último, también se recomienda distinguir adecuadamente los canales específicos para las comunicaciones contractuales y las comunicaciones de operaciones en el sitio de obra, y aclarar qué comunicaciones prevalecerán en caso de contradicciones entre los representantes oficiales y los directores del sitio obra.
Las partes también deben ser conscientes de las implicaciones del tipo de acuerdo que elijan para el proyecto. Los proyectos de infraestructuras en el sector energético suelen utilizar acuerdos EPC llave en mano por varias razones, entre otras, su flexibilidad para la coordinación y personalización en relación con las fases de diseño, adquisición y construcción. Sin embargo, dado que estos proyectos implican a varios contratistas y subcontratistas, pueden surgir diferencias materiales entre estos distintos contratos, lo que podría afectar al proyecto. Las partes deben gestionar adecuadamente estos riesgos a la hora de elegir si el proyecto se contratará bajo un esquema de EPC principal (prime EPC) o bajo un esquema de múltiples contratos EPCs (multi-prime EPC), ya que estos dos esquemas implican diferentes requisitos y disposiciones en relación a la asignación de riesgos, la participación del propietario, e incluso pueden implicar la necesidad de acuerdos adicionales (por ejemplo, contratos de coordinación). Estas consideraciones también son aplicables en el caso de contratos estandarizados, como los contratos FIDIC, en los que existen diferentes versiones en función del objetivo de que se trate. Además de lo anterior, es altamente recomendable incluir en cada contrato disposiciones claras sobre el alcance de los trabajos, para especificar adecuadamente la naturaleza de las tareas asignadas a los contratistas y definir que está incluido en el precio del contrato y que requiere una orden de cambio o un ajuste de precio. Las partes deben establecer adecuadamente una definición clara de la obligación de llave en mano e identificar con claridad los estándares de industria aplicables al trabajo. Además, disposiciones contractuales específicas también deben proporcionar orientación sobre el calendario para las tareas de diseño relevantes al alcance del trabajo (como la preparación, revisión y aprobación de planos o diseños).
Por último, las partes deben evitar los retrasos y ser muy conscientes de la importancia financiera de la ruta crítica del proyecto. La finalización en tiempo de los distintos hitos clave es un requisito sine qua non para el éxito de estos proyectos, por lo que la inclusión de disposiciones contractuales destinadas a evitar retrasos o paralizaciones del proyecto son esenciales para prevenir situaciones que puedan ir en detrimento de los intereses de las partes. Es de suma importancia que estas disposiciones permitan la continuidad de la obra sin afectar la ruta crítica si surgiera una disputa en relación con el precio, el tiempo o el alcance de los trabajos. Asimismo, es muy recomendable determinar claramente el proceso por el cual las partes pueden alcanzar acuerdos parciales y posponer el resto de las cuestiones en disputa, sin que ello constituya una renuncia de derechos. Estas cláusulas incentivarán a las partes a seguir trabajando y adaptándose según sea necesario, independientemente de la existencia de una disputa pendiente.
En conclusión, dado que los proyectos de energía e infraestructuras son muy complejos, es indispensable la cuidadosa planificación y preparación. Es esencial crear un contrato adecuado que regule adecuadamente la relación entre las partes del proyecto. Dado que no hay dos proyectos idénticos, cada contrato debe personalizarse a las necesidades específicas de cada proyecto, y el adecuado manejo del riesgo puede lograrse mediante una negociación cuidadosa y la adición de cláusulas contractuales pertinentes que protejan a las partes y al proyecto.
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